Muy brevemente y desde una perspectiva legal, teórica y dogmática con base en el derecho internacional, mencionaremos tres aspectos centrales en relación con el debate actual sobre el Estatuto de víctimas y los derechos de las víctimas:
En primer lugar, el debate sobre el fundamento legal de obligación de reparar, es decir, si el Estado repara con base en el concepto de su responsabilidad o el deber de garantía, y la relación con la responsabilidad de grupos armados ilegales
En segundo lugar, la distinción entre medidas de asistencia o ayuda humanitaria, reparación y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC).
En tercer lugar, la relación entre la reparación vía judicial y la reparación vía administrativa
El debate sobre el fundamento legal de la obligación del Estado de reparar
En relación con el fundamento legal de la obligación del Estado de reparar a victimas de agentes estatales o grupos armados ilegales, se puede distinguir entre conceptos, que llamaría concepto clásico y concepto moderno.
a) El concepto clásico de la reparación: La responsabilidad (internacional) del Estado
Según el concepto clásico de la reparación, el Estado repara con base en su responsabilidad (internacional). Para entender este concepto y las diferencias con el concepto moderno, es necesario aclarar cuatro puntos:
El término “responsabilidad (internacional) del Estado” es un término jurídico con un significado específico
Es importante distinguir entre obligaciones primarias del Estado y obligaciones secundarias, distinción que no puede confundirse con el debate sobre la responsabilidad primaria de grupos armados ilegales y la responsabilidad subsidiaria del Estado
La responsabilidad internacional del Estado, como obligación secundaria, surge cuando el Estado, a través de sus órganos, viola una de sus obligaciones primarias que, por ejemplo, en materia de derechos humanos consisten en el deber de respetar y garantizar los derechos humanos.
aa). Las normas del derecho internacional de la responsabilidad del Estado
Como punto de partida para la concretización de la responsabilidad del Estado pueden servir los principios sobre la responsabilidad internacional de los Estados desarrollados por la Comisión Internacional de Derecho de las Naciones Unidas (International Law Commission, en ingles) y adoptados en el ano 2001 bajo el nombre “Responsibility of States for internationally wrongful acts”.
Según estos principios, un Estado es internacionalmente responsable por acciones u omisiones atribuibles al Estado que consisten en la violación de una obligación internacional del Estado
El Estado es responsable por los actos cometidos por agentes estatales u otras personas que legalmente ejercen algún tipo de autoridad gubernamental.
En relación con delitos cometidos por particulares, estos principios consagran el concepto de la no-atribución de actos de particulares al Estado a través de la llamada “teoría del delito distinto”, según la cual la responsabilidad del Estado solamente surge cuando el Estado, a través de sus órganos, viola sus propias obligaciones en relación con los actos de particulares, como puede ocurrir en los casos de no prevenir o no castigar dichos actos.
Esta teoría se distingue de las teorías de complicidad y condonación, pues según esta teoría, la violación de las obligaciones de prevenir o castigar implica la responsabilidad directa del Estado por considerar los actos de particulares como actos propios del Estado.
Sin embargo, la teoría de no atribución de actos de particulares y del delito distinto, admite ciertas excepciones, lo cual significa que los actos de particulares se convierten en actos propios del Estado. Entre estas excepciones se encuentran las siguientes:
Los actos cometidos por particulares cuando actúan como agentes estatales de facto. En cuanto a esta excepción existe un debate sobre el alcance de influencia y control que un Estado tiene que poseer sobre los particulares; mientras que la Corte Internacional de Justicia requiere un control específico de los particulares bajo la dirección del Estado, Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia solamente exige un control general sobre grupos paramilitares.
Los actos cometidos por particulares que ejercen elementos de autoridad gubernamental ante la ausencia o falta de autoridades estatales y en circunstancias que justifican el ejercicio de tales elementos de autoridad gubernamental
Los actos cometidos por particulares que forman parte de un grupo insurgente, siempre y cuando el grupo insurgente se convierta en el nuevo gobierno
Los actos cometidos por particulares que el Estado declara y asume como actos propios.
Estos principios, si bien tienen sus orígenes en el campo de relaciones interestatales en cuanto a violaciones cometidas contra extranjeros, se han convertido en principios rectores para concretizar la responsabilidad internacional de los Estados y la obligación de reparar los daños causados a la victima.
bb) El derecho internacional de los derechos humanos
El concepto clásico de la reparación con base en la responsabilidad también se encuentra en el derecho internacional de los derechos humanos. Para dar un ejemplo, el artículo 63 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), consagra la responsabilidad del Estado de reparar los daños causados por actos atribuibles al Estado que violan las obligaciones primarias de respetar o garantizar los derechos consagrados en la convención. Según la Corte Interamericana, “un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción.”
Sin embargo, refiriéndose a la teoría de no atribución de actos particulares y del delito distinto con respectivas excepciones de los principios sobre la responsabilidad internacional del Estado, la Corte estableció en el caso Velazquez Rodríguez que “un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención.”
La Oficina en Colombia de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha senalado que “en cuanto al tipo de responsabilidad debe recordarse que ésta será por omisión cuando se incumpla el deber de garantía, en la medida en que este incumplimiento no sea deliberado, y que no haya participación de agentes estatales en la preparación, cobertura o encubrimiento. La responsabilidad será por acción cuando agentes estatales estén involucrados en la preparación de los hechos, la participación en los mismos o en el encubrimiento o protección de sus autores.”
En este este sentido, el análisis de las sentencias de la Corte Interamericana sobre la responsabilidad del Estado colombiano por masacres cometidas por grupos paramilitares muestra que en los casos de responsabilidad del Estado por acción (como en los casos de Ituango o Mapiripán), los actos de grupos paramilitares son directamente atribuibles al Estado como actos propios del Estado, mientras que en los casos de responsabilidad del Estado por omisión (como en el caso de Pueblo Bello) se le atribuye la responsabilidad al Estado indirectamente en la medida en que éste no adopta diligentemente las medidas necesarias para proteger a la población civil. Además, en el caso de la masacre de la Rochela, la Corte determina la responsabilidad estatal como responsabilidad directa al calificar a los grupos paramilitares como particulares que ejercían ciertos elementos de poder gubernamental, dado el marco legal bajo el cual actuaban. Situación similar a la del caso de los 19 comerciantes
cc) Derechos Internacional Humanitario
El mismo concepto de la obligación de reparar como consecuencia de la responsabilidad internacional del Estado se encuentra en el Derecho internacional humanitario
b) El concepto moderno de la reparación: El deber de garantía del Estado
Mientras que el concepto clásico de la reparación utiliza la expresión “reparación” solamente en el contexto de la responsabilidad internacional del Estado, es posible encontrar hoy en día un concepto moderno de la obligación del Estado de reparar, basada en el deber de garantía del Estado.
Según la Corte Interamericana, según el artículo 2 de la Convención, los Estados tienen obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección y de asegurar la efectividad de los derechos humanos en toda circunstancia y respecto de toda persona. Esas obligaciones del Estado proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones interindividuales.
Este concepto de la obligación del Estado de reparar integralmente a victimas de violaciones de derechos humanos y el derechos internacional humanitario se encuentra también en los Principio sobre la Restitución de Viviendas y de Patrimonio (con Motivo del Regreso) de los Refugiados y Desplazados Internos (los llamados Principios de Pinheiro), y sobre todo en los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas (de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario) a interponer recursos y obtener reparaciones. Los artículos 15 y 16 de dichos directrices dicen que los Estados deben conceder una reparación a las víctimas por las acciones u omisiones que puedan atribuirse al Estado, pero también establecer programas nacionales de reparación y otra asistencia a las víctimas cuando el responsable de los daños sufridos no pueda o no quiera cumplir sus obligaciones.
La distinción entre medidas de emergencia o ayuda humanitaria, reparación y los DESC
Este concepto de la reparación basada en el deber de garantía me lleva al segundo punto, la distinción entre medidas de emergencia o ayuda humanitaria, reparación y los DESC.
Esta distinción terminológica es defendida por muchos académicos, representantes de organizaciones sociales, organizaciones de víctimas y de derechos humanos e instituciones estatales como la Procuraduría y el Tribunal de Justicia y Paz de Bogotá.
Reconociendo las ventajas de esta clasificación, quiero hacer unas breves reflexiones críticas y tal vez un poco provocantes sobre esta distinción para sugerir una propuesta alternativa sobre como crear un marco conceptual para el derecho a la reparación.
La distinción mencionada mezcla, en primer lugar, terminologías de carácter nacional e internacional y, en segundo lugar, conceptos legalmente muy distintos, pues los DESC se refieren a un cierto tipo de derechos humanos, la ayuda humanitaria o de emergencia (Término utilizado en Colombia, pero no necesariamente común a nivel internacional) a un elemento específico de la obligación primaria en relación con la implementación de los DESC, y la reparación a medidas de restablecimiento de los derechos violados.
En segundo lugar, no queda claro cual es el fundamento de la obligación de reparar, lo cual puede causar tensiones políticas y debates ideologizados.
En tercer lugar, la distinción puede dejar la impresión que las medidas de emergencia y ayuda humanitaria son algo para los tiempos de guerra, los DESC algo para los tiempos de paz, y la reparación algo para los tiempos de transición.
En cuarto lugar, muchos actos violatorios cometidos por grupos armados, como el caso del desplazamiento, afectan no solamente derechos civiles y políticos, sino también numerosos derechos económicos, sociales y culturales (Como los derechos a la vivienda, alimentación, salud, trabajo o educación), muestra de la relación estrecha entre los derechos civiles y políticos y los DESC
En quinto lugar, muchas medidas de reparación, sobre todo las de restitución y rehabilitación, se refieren prácticamente a los DESC.
Por estas razones se propone lo siguiente
Las medidas de reparación pueden tener su fundamento tanto en el principio de responsabilidad internacional del Estado como obligación secundaria como en el deber de garantía como obligación primaria, según sea el caso
La determinación del fundamento legal para la reparación debe tener en cuenta el papel de los agentes estatales, pues en el caso crímenes cometidos por agentes estatales, la obligación de reparar se base de manera obligatoria en la responsabilidad internacional del Estado.
En el marco del deber de garantía como fundamento jurídico de la reparación, y sobre todo en cuanto a los DESC, se debe distinguir entre las medidas de asistencia, ayuda humanitaria o emergencia como medidas de carácter urgente y de corto plazo, y medidas de reparación en un sentido estricto que van más allá de las medidas de corto plazo. Solamente esta distinción respeta los principios internacionales en relación con la implementación progresiva de los DESC, pues si bien la implementación de los DESC se realiza de manera gradual, existen obligaciones inmediatas que el Estado debe cumplir enseguida.
En cuanto a la implementación gradual y progresiva de los DESC es importante tener en cuenta que, cuando la reparación se fundamenta en el deber de garantía, el Estado debe garantizar un equilibrio entre las medidas de reinserción a favor de los victimarios y las medidas de reparación a favor de las víctimas; además, las restricciones de la ley de justicia y paz en relación con el derecho a la justicia deben ser compensadas mediante un esfuerzo estatal más grande en cuanto a la reparación.
Las consideraciones anteriores no deben ser mal interpretadas en el sentido de que se pueda entender medidas de desarrollo social como medidas de reparación, pues las medidas de reparación tienen fines distintas. Garantizar el goce efectivo de los DESC a través de programas específicas de reparación no se agota en programas generales de desarrollo social.
Entender el derecho a la reparación como intrínsecamente vinculado con los DESC en casos, en los cuales no es posible establecer la responsabilidad internacional del estado, trae la ventaja de que una política publica de reparaciones sea más concertada con la implementación de los DESC.
La relación entre la reparación vía judicial y vía administrativa
Finalmente es necesario hacer un breve comentario sobre la relación entre la reparación vía judicial y vía administrativa.
Actualmente existe solamente un Tribunal de Justicia y Paz en todo el país que va a decidir sobre las solicitudes de reparación vía judicial. Por lo tanto es de suma importancia fortalecer el aparato judicial para que las víctimas tengas un acceso efectivo a la reparación vía judicial.
Este hecho muestra lo que yo considero como uno de los obstáculos más grande del proceso actual. Muchas veces no hay un problema por la ausencia de leyes, por la aplicación ineficaz o inadecuada de las leyes existentes por falta de un aparato institucional que pueda garantizar el goce efectivo de los derechos humanos de los ciudadanos. La mejor ley no sirve si no se garantiza su aplicación eficaz.
Autor
FLORIAN HUBER
Jurista
Universidad Munich – Alemania