Por: Alexander Riaño, coordinador de Conflictos Asociados al Desarrollo
En el comunicado No 40 de octubre 11 de 2018 la Corte Constitucional oficializó su decisión en una materia de gran relevancia para todo el país: el alcance de las consultas populares con respeto al aprovechamiento de los recursos minerales y energéticos en los territorios. Debido a las filtraciones a los medios dos semanas antes, el fondo de la decisión ya estaba más o menos establecido: en una votación de cinco contra uno, la sala plena aprobó la ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger en la cual se indica que:
“[…] de conformidad con las competencias atribuidas por la constitución política a la nación y a las entidades territoriales, las decisiones relacionadas con la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables de subsuelo deben ser adoptadas de manera concurrente y coordinada por las autoridades nacionales, con la participación de las autoridades territoriales, mediante los mecanismos que establezca la ley”.
Bajo esta premisa, el alto tribunal decidió dar amparo constitucional a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia tras la tutela presentada por la empresa Mansarovar Energy Colombia. El resultado inmediato de la decisión es dejar sin efecto la providencia del 7 de marzo de 2017 del Tribunal Administrativo del Meta, en la cual se realizó el control previo de constitucionalidad de la pregunta para la consulta popular realizada en Cumaral (Meta), en la que 7.475 ciudadanos indicaron que no estaban de acuerdo con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos. Apenas 193 indicaron estar de acuerdo.
Para sustentar su decisión, la Corte indica que el tribunal administrativo del Meta violó el debido proceso ya que “interpretó de forma aislada las disposiciones constitucionales y desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional referidos a los límites de las materias a decidir” que pueden ser objeto de consulta popular. De acuerdo con la Corte, la Constitución y la Ley establecen claramente que estas consultas no pueden recaer sobre asuntos ajenos a la competencia de las autoridades municipales.
Frente al caso particular de Cumaral, se señaló que la consulta no se limitaba a determinar los usos y ordenamiento del suelo, sino que tenía como objetivo prohibir la realización de actividades de exploración y explotación de los recursos del subsuelo, de los cuales la propiedad es del Estado. Ahora bien, hay que tener en cuenta que la misma Corte ha señalado en otras providencias que es incorrecto entender Estado como sinónimo de gobierno nacional, en la medida en que las entidades territoriales también son Estado. Es por esto que la decisión hace énfasis en la necesidad de establecer los mecanismos adecuados para generar concertaciones nación-territorio.
Un segundo argumento es que si bien las entidades territoriales tienen la competencia de establecer el uso del suelo, esta función debe ejercerse bajo los principios de coordinación y concurrencia, dando a entender que las autoridades y comunidades locales no pueden establecer vetos sobre las actividades del sector minero-energético.
Tras esta decisión, la Corte exhortó nuevamente al legislativo para que defina, en el menor tiempo posible, uno o varios mecanismos de participación ciudadana que permitan implementar de manera adecuada los principios que acabamos de mencionar. De manera específica, tras la sentencia, la Corte ordena las siguientes acciones:
A la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) poner en práctica un procedimiento que permita la concurrencia y coordinación con las entidades territoriales a la hora de definir las áreas para exploración y explotación de hidrocarburos. Sobre esto, durante el último año la ANH ha venido implementando un procedimiento que denominan “proceso de concertación”.
Al Ministerio de Minas y Energía (MME), ANH y la Agencia Nacional de Minería (ANM) mantener y fortalecer todos los programas y proyectos que fortalezcan el diálogo, la comunicación y la información con las entidades territoriales y sus autoridades locales.
Al MME, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la ANLA, la ANH, la ANM, la UPME y el SGC a robustecer las estrategias y cláusulas contractuales de participación ciudadana, información, coordinación de acciones sociales y de inversiones sociales en el marco de la política pública de los sectores de hidrocarburos y minería, así como en los contratos de concesión.
Finalmente, la Corte identificó que en la actualidad no existen mecanismos “idóneos y vigorosos” para garantizar la participación ciudadana y lograr compatibilizar los principios de coordinación y concurrencia de la nación y las entidades territoriales. Frente a esto establece 13 criterios a seguir en la definición de dichos mecanismos: i) Participación ciudadana y pluralidad; ii) Coordinación y concurrencia nación territorio; iii) Inexistencia de un poder de veto de las entidades territoriales para la exploración y explotación del subsuelo y de recursos naturales no renovables; iv) Diferencialidad / Gradualidad; v) Enfoque Territorial.; vi) Legitimidad y Representatividad; vii) Información previa, permanente, transparente, clara y suficiente; viii) Desarrollo sostenible; ix) Diálogo, comunicación y confianza; x) Respeto, protección y garantía de los derechos humanos; xi) Buena Fe; xii) Coordinación y fortalecimiento de la capacidad institucional nacional y territorial y, xiii) Sostenibilidad fiscal.
El salvamento del voto
El magistrado Alberto Rojas Ríos salvó su voto frente a la decisión adoptada a la que calificó como “regresiva y antidemocrática en múltiples dimensiones, debido a que limita injustificadamente y en contra de los mandatos constitucionales la participación de la comunidad en los asuntos que la impactan, establece espacios vedados del control ciudadano en la gestión de los recursos naturales y cercena drásticamente la autonomía territorial mientras robustece al Estado central”.
Su afirmación se basa en por lo menos cuatro argumentos: i) que la acción de tutela era improcedente porque la empresa nunca intervino en el proceso sobre el cual alegó la vulneración de sus derechos; ii) la Corte incurrió en un dislate en tanto la consulta popular ya es un proceso consumado y por lo tanto es un asunto que no podía someterse nuevamente a debate; y iii) los efectos de la sentencia vacían de contenido la autonomía de las entidades territoriales en materia de ordenamiento del suelo y consultas populares pues hace una lectura restringida de la Constitución y de la línea jurisprudencial de las sentencias C-123 de 2014 (demanda al código de minas en lo relacionado con la definición de zonas reservadas, excluídas y restringídas) en la cual se indicó que debe haber armonización y concertación entre el gobierno central y las entidades territoriales frente a los proyectos de minería e hidrocarburos, y la C-035 de 2016 (caso Pijao, Quindío) en la cual se concluyó que las entidades territoriales sí tienen competencia para regular el uso del suelo a través de los mecanismos de participación.
En particular, es relevante revisar la C-123 de 2014 porque indicó claramente que el gobierno nacional debía concertar siguiendo los principios previstos en el articulo 288 de la Constitución: “en el entendido de que en desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la realización de actividades de exploración y explotación minera, las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política.”
Finalmente, el magistrado Rojas Ríos indicó que la sala plena se equivocó al acoger como precedentes las sentencias C-149 de 2010, C-395 de 2012, C-035 de 2014, C-237 de 2016 y C-389 de 2016 porque el asunto bajo estudio no tenía una correspondencia ni fáctica ni jurídica con el caso particular sobre el que estaba decidiendo.
La primera abordó los problemas jurídicos relacionados con la atribución de competencias al gobierno nacional en relación con la formulación, adopción y ejecución de macroproyectos de interés social nacional, y el vaciamiento de competencias territoriales en vía contraria a los principios de descentralización y autonomía territorial. La segunda sentencia analiza la constitucionalidad de algunas disposiciones del código minero de 2001 en relación con los derechos de las comunidades étnicas y el desconocimiento de las facultades territoriales para el ordenamiento del suelo. La tercera analiza un caso de contribución por el efecto de plusvalía en relación con el derecho fundamental al debido proceso y la democracia participativa. La cuarta contiene jurisprudencia sobre debido proceso en el marco de una tutela por una reclamación pensional. La quinta sentencia estudia una demanda de constitucionalidad contra los artículos del código de minas que definen los aspectos procedimentales para entregar un título minero.
En contexto
De acuerdo con diversas fuentes, desde julio de 2013 (fecha en que se hizo la famosa consulta popular en Piedras, Tolima) y hasta septiembre de 2018, se pueden identificar 86 iniciativas de consulta popular en todo el país. Nueve de estas ya fueron realizadas, otras nueve fueron suspendidas y 68 que están en trámite actualmente quedan en entredicho luego de la decisión de la Corte Constitucional. El mismo presidente del Consejo Nacional Electoral indicó que los alcaldes de estos municipios deberían suspender los procesos de consulta popular hasta tanto el legislativo no hay reglamentado y diseñado los mecanismos pertinentes. A su vez, la ministra de Interior dijo que se revisarán los procedimientos para consultas populares y consultas previas.
68 consultas populares en trámite
De las 86 consultas populares identificadas, 31 han sido específicamente sobre hidrocarburos, 20 sobre minería, 19 sobre minería e hidrocarburos, 7 sobre proyectos de energía, 5 sobre minería, hidrocarburos y energía, y 4 sobre minería y energía. Por departamentos, encontramos que Casanare (9), Meta (7), Cundinamarca (7), Tolima (6) y Caquetá (5) son los departamentos con mayor número de iniciativas en sus municipios.
¿Qué son las consultas populares?
De acuerdo con el artículo 8 de la Ley 134 de 1994, la consulta popular es entendida como un mecanismo de participación ciudadana que permite decidir, mediante una pregunta de carácter general, sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, distrital, municipal o local. Según el caso, el presidente, el gobernador o el alcalde, someten la pregunta a consideración del pueblo para que se pronuncie formalmente al respecto.
Si la consulta popular es a nivel nacional, el presidente debe contar con el concepto previo favorable del Congreso y estar respaldado con la firma de todos los ministros. En el caso de la consulta popular territorial, el gobernador o alcalde debe cumplir previamente los requisitos estipulados en el Estatuto General de Organización Territorial y contar con la aprobación de la junta administradora local, el concejo municipal o la asamblea departamental. Después de la aprobación por parte de la institución competente, se estipula un plazo de cuatro meses, si es a nivel nacional, o dos meses, si es a nivel territorial, para llevar a cabo la consulta popular.
Así mismo, se exige un umbral mínimo de participación para la validez de la consulta, que corresponde a una tercera parte del censo electoral, ya sea nacional o local. Una vez cumplido el umbral, la decisión es obligatoria siempre que la pregunta sometida a votación haya obtenido una votación no menor a la mitad más uno de los sufragios válidos.
Colombia no es el único país en el que se presenta este fenómeno. Dietz (2018) indica que también otros países de América Latina han vivido experiencias de consultas populares como mecanismo legítimo en el marco de agendas sociales anti-mineras. Según la autora “en junio de 2002 se hizo la primera consulta popular en América Latina relacionada con minería en Tambogrande, provincia de Piura, en el norte del Perú. Tomando como referencia esta experiencia, en marzo de 2003 fue realizada una segunda consulta popular en Esquel, provincia de Chubut, en el sur de Argentina. La tercera consulta tuvo lugar en junio de 2005 en el municipio de Sipakapa, en Guatemala”.