Todo lo que necesita saber sobre la apertura de investigación del CNE al presidente Petro y sus consecuencias

Por: Oscar A. Chala y Diego Alejandro Pedraza, investigadores de la Línea de Democracia y Gobernabilidad

El 8 de octubre, en una alocución en la que estuvo el recién nombrado presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), Cesar Lorduy, acompañado de la magistrada Maritza Martínez (elegida por el Partido de la U) y de Álvaro Hernán Prada (elegido por el Centro Democrático, investigado por la Corte Suprema por su implicación en el caso de soborno a testigos del expresidente Álvaro Uribe, y ponente), el CNE abrió investigación a la Campaña Petro Presidente 2022, que entre otras cosas involucra al gerente de campaña, el hoy presidente de Ecopetrol, Ricardo Roa, y al mismo presidente Petro.

Fuente: Consejo Nacional Electoral (CNE).

En respuesta a esta decisión, el primer mandatario afirmó en su cuenta de X que “había iniciado el golpe de Estado” y, posteriormente, en una alocución a las 8:00 pm ese mismo día, junto con un post en su cuenta de X, dio explicaciones sobre por qué el auto del CNE vulneraba su fuero presidencial, los argumentos para desmentirlo y un llamado a la movilización social y la alerta a sus bases para que estén preparadas ante cualquier situación.

Estos son los principales puntos, consecuencias y debates que ha abierto uno de los momentos coyunturales que demarcarán el devenir político del país en lo que resta del gobierno Petro. Así, el escenario preelectoral del próximo año se adorna con dos procesos jurídicos abiertos: uno contra el expresidente Álvaro Uribe, por presunto soborno a testigos, y otro contra el presidente Petro, que cursa ahora en el CNE y en la Comisión de Acusaciones de la Cámara.

Un recuento histórico sobre las actuaciones del CNE: De Odebrecht al “Ñeñe”

Fuente: La Nueva Prensa

No es la primera vez que pasa que el Consejo Nacional Electoral se va de frente contra las campañas presidenciales y específicamente, contra la campaña que lleva al presidente de la república a la Casa de Nariño. Sin embargo, la decisión tiene su punto cumbre, al ser la única vez que el CNE logra llevar imputar a la campaña presidencial.

El magistrado Cesar Lorduy, con su clásica calma, señaló ante los medios de comunicación que este es un proceso normal del CNE y que, por el contrario, el mismo gobierno se ha encargado de poner la “lápida” sobre los mismos magistrados. No obstante, el debate jurídico sí podría mostrar anomalías en el proceso y, además, abre el debate sobre el cuestionamiento frente a si el mismo mecanismo de elección del órgano es el ideal, puesto que el CNE que no es otra cosa que un apéndice más de la burocracia de los partidos en Colombia, como lo hemos indicado en este, este, este, este, este y este artículo. 

Para demostrar que lo que está pasando con la campaña “Petro presidente” es novedoso, basta con revisar la línea histórica de los últimos procesos, en los cuales se ha puesto en entredicho la transparencia de la campaña presidencial.

Quizás el caso más sonado ha sido el de Odebrecht y la financiación de la reelección de Juan Manuel Santos. La poderosa multinacional brasileña financió la campaña de Juan Manuel Santos en 2014, y la campaña de Oscar Iván Zuluaga (quien para ese entonces era el máximo rival de Santos en el sprint final por la presidencia). 

La financiación de Odebrecht terminó siendo una vergüenza para el país, porque no solo fue la campaña presidencial lo que se vio salpicada, sino que toda la clase política del país terminó involucrada, ya que los congresistas pidieron beneplácitos para la campaña, por lo que los recursos que se destinarían para obras públicas terminaron en el matorral político. 

Alfiles fuertes del “santismo”, como Bernardo “El Ñoño” Elías y Musa Besaile cayeron en medio del ruido mediático de la campaña. ¿Qué hizo el CNE en ese entonces?

En ese momento el CNE imputó cargos a las campañas, pero no a los candidatos en sí. No en vano, Roberto Prieto, quien fungiera como gerente de la campaña de Santos, terminó inhabilitado por cuenta del escándalo de Odebrecht y no en vano, el mismo Oscar Iván Zuluaga hoy se enfrenta a un proceso judicial por el mismo caso, con el agravante de que a la par que se defiende, ve también salpicado a su hijo, quien fue el gerente de su campaña. 

Pero, aunque Odebrecht fuese un escándalo que generó bastante ruido mediático en los procesos electorales para la presidencia, un nuevo capítulo se abrió con la llamada “ñeñepolítica”, luego de que sonara la relación del extinto narcotraficante, José Guillermo Hernández Aponte alias “Ñeñe” con la campaña presidencial de Iván Duque en 2018. 

Varias fotos fueron publicadas por los medios de comunicación y salieron a la luz en 2020 en medio de la pandemia por COVID-19. En ellas se ve a Hernández Aponte con el entonces candidato Iván Duque. No obstante, este caso giraba sobre la investigación que para ese entonces revelaba el periodista, Gonzalo Guillen sobre la compra de votos de la campaña de Iván Duque en diferentes departamentos. 

Fue ahí en donde el dossier criminal del “Ñeñe” adquirió relevancia, porque se comenzó a tejer las líneas sobre las cuales se pudo establecer una presunta operación de compra de votos en el norte del país que favoreció al candidato Duque.

El reto para la investigación radicó en que el “Ñeñe”, para el momento en el que se reveló la información y el CNE asumía el caso, ya no existía, luego de ser asesinado en un ajuste de cuentas en Brasil en el año 2019. Entonces lo único que se tenía era que Hernández Aponte había sido el nexo que conectaba a “Kiko” Gómez con la campaña de Duque en La Guajira y que ese nexo se ampliaba, porque había grabaciones que mostraban al “Ñeñe” como el enlace para comprar los votos que hacían falta con el fin único de asegurar la victoria de Duque en la zona alta del país.

Dichas fotos rodaron y alimentaron la campaña de 2022 que, dicho sea de paso, había empezado desde 2019. El CNE investigó y determinó que la campaña de Duque no había tenido nada que ver en aquel proceso que se vivió en La Guajira y en otros departamentos del norte del país y archivó el caso.

La decisión del Consejo Nacional Electoral y sus consecuencias

Fuente: Semana.com

Con la apertura del proceso de investigación contra la campaña presidencial de Gustavo Petro en 2022, se abrieron 3 grandes vetas frente a los diferentes frentes de disputa que el gobierno ahora mismo tiene.

Por un lado, la decisión del CNE y la respuesta del gobierno terminan por congelar un Acuerdo Nacional que luego de muchos debates y retrasos, se había finalmente materializado en un breve texto en el que el Estado acordaba varios puntos para empezar los diálogos con los partidos políticos, los gremios económicos, los movimientos sociales y la sociedad civil en general.

Congela este acuerdo porque cruza una de las líneas rojas que tenía el gobierno, que era respetar las decisiones institucionales en el marco de la Constitución de 1991. Para Gustavo Petro, la decisión del CNE vulnera su fuero presidencial al cambiar su juez natural y tomarse atribuciones que solamente tiene la Comisión de Acusaciones de la Cámara.

Asimismo, para los partidos independientes y de oposición, que el gobierno salga a acusar de un potencial “lawfare” y un golpe de Estado por esta decisión, rompe lo acordado por el gobierno sobre el punto de desescalar la violencia política y reconocer la institucionalidad, como poco a poco lo fueron señalando congresistas opositores como María Fernanda Cabal.

Con un presidente sintiéndose atacado por el Legislativo y la Rama Judicial, es probable que ese Acuerdo al menos esté congelado un buen tiempo, y al mismo tiempo sirva como herramienta potencial de negociación hacia el futuro. Así lo ha concebido el ministro del Interior, Juan Fernando Cristo, en el Festival de las Ideas 2024, organizado por el Grupo Prisa en Villa de Leyva la semana pasada, y así lo ratificó en su cuenta de X.

Frente a la relación con el Congreso y las Altas Cortes es donde se encuentra el centro de esta tormenta política, porque esta decisión del CNE revive la idea del lawfare —que ya explicamos en este artículo—, que se ha enmarcado en 2 tendencias.

Por un lado, las decisiones de la Corte Constitucional sobre tumbar artículos que, entre otras cosas, dieron vida al Ministerio de la Igualdad, algunos artículos del PND tumbados por vicios de trámite o extralimitación de funciones, y recientemente la contratación directa con JAC, tumbado porque el gobierno en este caso rompía con el principio de autonomía y descentralización territorial.

Todas estas decisiones de la Corte fueron analizadas en su momento por el abogado y profesor Rodrigo Uprimny como “lochnerismo”, que en pocas palabras es una interpretación del derecho en la que prevalecen lecturas guiadas por las libertades individuales y la prevalencia de los derechos económicos por encima de los derechos sociales.

Uprimny, en este caso, critica estas decisiones recientes de la Corte Constitucional que han socavado artículos de la reforma tributaria y del PND orientadas a una mayor justicia social, argumentando que algunas sentencias parecen favorecer intereses económicos a expensas de los derechos sociales.

Por otro lado, las decisiones del Consejo de Estado, que ya ha tumbado varios congresistas del Pacto Histórico por doble militancia (como las curules de Roy Barreras y César Pachón) y que en su providencia indicó que el CNE sí tenía la facultad de investigar y sancionar al presidente por el tema de la campaña, pero no ordenar su destitución, tal y como lo narramos en este artículo.

Este choque entre el gobierno y las Altas Cortes se ha hecho visible en situaciones coyunturales como, por ejemplo, la disputa por los ternados a la Procuraduría, en la que las Altas Cortes terminaron eligiendo a dos candidatos cercanos a Germán Vargas Lleras y a Cambio Radical, como lo contamos en esta historia. Así como se manifestará en la elección de los próximos magistrados de la Corte Constitucional el próximo año, donde la puja la inició el Consejo de Estado publicando una primera lista de ternados.

Frente al Congreso, enrarece más aun el ambiente en el legislativo, donde existe un claro choque de trenes entre la Cámara, que sigue respaldando en su mayoría al gobierno, y el Senado, donde Efraín Cepeda ha realizado un ejercicio de oposición más pasivo. Con el antecedente del hundimiento del presupuesto para 2025 y las declaraciones de Cepeda de enfilar al Senado para que no pasen reformas (lo que podría llevar a un bloqueo político), es claro que las acusaciones de lawfare va a poner en riesgo el trámite del paquete de reformas sociales y de los demás proyectos legislativos a los que el gobierno apuesta gastar los rezagos de su capital político.

Un breve “précis” de la disputa jurídica: del “golpe de Estado” a la realidad del proceso

Fuente: El Espectador

Mucho se ha debatido en los escenarios de la opinión pública sobre las implicaciones jurídicas que ha tenido la decisión del CNE frente a la investigación contra la campaña Petro Presidente 2022. Todas parten del mismo punto: ¿puede ser Gustavo Petro investigado y sancionado administrativamente por el CNE?

La discusión ha generado dos posiciones particulares. Por un lado, algunos analistas y juristas defienden que la decisión del CNE es arbitraria e irregular, debido a que Petro tiene su fuero por ser presidente, por lo que su juez natural y único sería la Comisión de Acusaciones de la Cámara, quien tiene la potestad de investigarlo. Por el otro, existen interpretaciones jurídicas que parten de las últimas providencias del Consejo de Estado, en las que el presidente sí podría ser juzgado y recibir sanciones administrativas por parte del CNE, pero que, en caso dado de hallarse delitos dentro del proceso de investigación, deben ser remitidos a la Comisión de Acusaciones de la Cámara, para que allá sigan su curso.

Esto es importante, porque la posición jurídica frente al caso es el argumento principal desde donde el gobierno está construyendo su narrativa de que hay un “golpe de Estado blando” y un proceso de “lawfare” en su contra, aduciendo que la providencia del Consejo de Estado desconoce el fuero presidencial, y que existen intereses particulares que buscan utilizar la justicia y el derecho para sacar al presidente.

Además, porque el debate se centra en si el fuero cobija al presidente por acciones cometidas antes de haber llegado a esa dignidad o no. Para el abogado y profesor de la Universidad Externado, Jorge Iván Cuervo, por ejemplo, la irregularidad de la providencia del Consejo de Estado es que el fuero sí debería hacerse extensible a decisiones administrativas, además de las decisiones penales y disciplinarias, por lo que el CNE no tendría esa facultad para investigar y sancionar al presidente. Además, el Consejo de Estado tendría la facultad para dirimir conflicto de diferencias entre autoridades administrativas, pero la Comisión de Acusaciones no es un órgano administrativo.

En esa misma línea van abogados como Rodrigo Uprimny, quien asevera que existe jurisprudencia al respecto (la sentencia de la Corte Constitucional SU-431 de 2015) para señalar que el fuero del presidente es integral y que el CNE debe limitarse a investigar a la campaña mas no al candidato ganador. No obstante, Uprimny señala que la falta de claridad normativa sobre este tema abre la posibilidad a que esta tesis sea discutible y a que el fallo del Consejo de Estado tenga sentido en tanto el CNE no investigaría al presidente de manera penal y disciplinaria, sino administrativa.

Por su parte, en Código Caracol, en emisión del 9 de octubre, se destacó que el argumento principal que está utilizando el CNE para investigar al presidente es el artículo 19 de la Ley 996 de 2005, que es la que reglamenta las campañas presidenciales. Este artículo señala, entre otras cosas, que el candidato presidencial, el gerente de campaña, el tesorero y el auditor deben responder por el cumplimiento del régimen de financiación y la presentación de los informes contables.

Por su parte, este mismo medio señaló que existe un concepto de la Corte Constitucional (en la sentencia SU-431 de 2015, la misma que referenció Uprimny en sus declaraciones) en un fallo de una tutela a favor del entonces fiscal general Eduardo Montealegre, interpuesta contra una decisión de la Contraloría General de la República, por iniciarle una investigación administrativa, en la que Montealegre consideraba que la acción de la Contraloría rompía su fuero institucional.

En este fallo, la Corte le dio la razón a Montealegre, señalando que todos los altos funcionarios con fuero constitucional tienen una protección especial que va mucho más allá de lo penal. En este caso, incluiría sanciones administrativas. No obstante, en este caso los abogados que se pliegan al argumento del Consejo de Estado consideran que este argumento no es suficiente, como el exministro de Justicia, Yesid Reyes, no tiene peso.

A la final, las vías jurídicas que tiene el gobierno para defenderse ante el CNE son bastante amplias. Uprimny señala, por ejemplo, que el presidente tiene la posibilidad, a través de su equipo de abogados y una estrategia jurídica, de impugnación de la apertura de la investigación por parte del CNE por conflicto y falta de competencias; puede presentar acciones de tutela si el CNE rechaza esta tesis; pueden construir un alegato de defensa al que tienen derecho en el proceso; e incluso pueden demandar la nulidad en una eventual sanción impuesta por este organismo.

Asimismo, el equipo jurídico del presidente ya presentó una tutela ante la Sección Quinta del Consejo de Estado solicitando que se anule el fallo de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta misma entidad debido a que se extralimitó en sus competencias y cambió su juez natural. Por otra parte, es probable que el debate jurídico alrededor de este tema llegue eventualmente a la Corte Constitucional, quien deberá sentar jurisprudencia al respecto.

En su mayoría, hay un consenso en dos puntos. El primero, de que la decisión del CNE no generaría un riesgo para el fuero presidencial, pues máxime podría sancionar administrativamente al presidente con una multa. El segundo, de que aun así el CNE fallara en contra de la campaña y compulsara copias a la Comisión de Acusaciones de la Cámara, no existe garantía de que allí el proceso continúe, pues dos de sus tres investigadores en el proceso abierto son del partido de gobierno, y porque el bloque de gobierno tiene allí una mayoría importante que podría romper el quórum o votar por archivar el proceso.

Esto también es importante por la relación fragmentada que tiene el presidente con las Altas Cortes, con las que ha habido choques y confrontaciones, luego de que el presidente hablara de la reforma judicial en México que permite la elección popular de jueces, y tras las denuncias de “lawfare” luego de que la Corte Constitucional tumbara varios de los artículos del PND y el Ministerio de la Igualdad, como lo contamos en esta historia.

Al cierre de esta historia, la Fiscalía General de la Nación, el 11 de octubre, asumió la denuncia por el delito de prevaricato contra los 7 magistrados del CNE que votaron a favor de abrir la investigación contra el presidente, lo que puede acelerar, por un lado, las actuaciones del CNE para emitir un fallo, y por el otro acelera el choque de trenes entre los entes de control recién llegados, elegidos por el gobierno, y la rama judicial.

Del mismo modo, el gobierno ya activó a la Cancillería para que

¿Quiere volver Petro al escenario de 2013?

Fuente: AP, cortesía de BBC Mundo.

el gobierno se pliega, de nuevo, a la radicalización democrática y a la movilización popular como elemento de presión y resistencia frente a lo que considera un "golpe de Estado". Es posible que quiera revivir el mismo escenario de diciembre de 2013.

No obstante, el gobierno enfrenta varios retos para generar una auténtica movilización social que se sostenga en el tiempo. Por un lado, espera que las dinámicas de organización asamblearia que ha venido convocando desde marzo de este año se materialicen. Hasta ahora se están realizando las convenciones de las asambleas populares y de la asamblea organizativa para la Colombia Humana y el Pacto Histórico, pero el llamado a la alerta y a las asambleas permanentes no ha tenido mucho eco en las bases no organizadas.

El 10 de octubre se realizó a nivel virtual la continuación de la Asamblea de la Colombia Humana en la que, entre otras cosas, se aprobó la nueva estructura organizativa con la que contaría el partido (y con la que probablemente cuente el Pacto Histórico, en caso de unificase). Las bases ya denunciaron que la organización tiende a la burocratización y la exclusión de los liderazgos sociales regionales por la concentración del poder en “los congresistas”.

Fuente: Fuentes anónimas para la Fundación Paz & Reconciliación (Pares).

La falta de claridad organizativa, junto con los choques entre las bases por la elección de Gloria Ramírez como presidente de la colectividad, tienen a la mayoría de las bases atomizadas a nivel regional y en agrias disputas entre ellas, como lo señalamos en esta y esta historia.

Asimismo, el gobierno espera que las bases sociales y los movimientos plegados a su gobierno reaccionen a su llamado. Aunque la mayoría de los sindicatos puede movilizar un amplio sector de la sociedad, el gobierno ha tenido problemas con sacar a sus bases a la calle. Los sindicatos ya llamaron a movilizarse el 23 de octubre. Por otra parte, hubo un atisbo de movilización hoy que no fue masiva, pero no ha habido reacciones espontáneas, como esperaba el gobierno.

Esta carencia de una explosión espontánea, como en diciembre de 2013, vuelve a generar el cuestionamiento sobre si el gobierno tiene suficiente capacidad de incidencia dentro de sus bases para poder mover de manera artificial escenarios de movilización social. Aunque es claro que la marcha del 23 de octubre será más nutrida (además que estará alimentada por la coyuntura de un potencial decreto del presupuesto, que puede, de nuevo, generar ruido y choque con el Congreso), está claro que el gobierno aún no tiene la fuerza suficiente para sacar a la gente a las calles como mecanismo de presión inmediato.